가. 결정기관
(1) 현행법상 자기주식의 취득에 관한 의사결정기관은 주주총회이다. 즉 자기주식을 취득하려는 회사는 먼저 주주총회에서 다음 사항을 결정해야 한다(상법 제341조 제2항): ① 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수, ② 취득가액의 총액 한도, ③ 1년을 넘지 않는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간.
다만 정관에서 이익배당을 이사회의 결의로 하도록 정한 회사에서는 이사회 결의로도 자기주식의 취득에 관한 위 사항을 결정할 수 있다(상법 제341조 제2항 단서). 또한 자본시장법상 주권상장법인은 이익배당을 어디에서 정하도록 정관에서 정하고 있는지 불문하고, 주주총회가 아닌 이사회 결의로 자기주식의 취득에 관한 사항을 결정할 수 있다(자본시장법 제165조의3 제3항).
이처럼 상법은 원칙적으로 주주총회에서 취득가액의 총액한도를 정하도록 하고 있으므로, 그 테두리 내에서 개별적으로 자기주식의 취득을 실행하는 데에는 주주총회의 결의를 필요로 하지 않는다. 그러면 이것은 이사회의 결의를 필요로 하는 것인가, 대표이사 단독으로 할 수 있는 것인가? 이미 주주총회에서 취득가액의 총액한도 등 중요한 사항을 정한 이후이므로, 그 범위 내에서의 집행은 회사의 업무집행의 일환으로 대표이사가 단독으로 할 수 있다는 해석도 있을 수 있다. 그러나 자기주식의 취득이 가지는 회사재무상의 중요성에 비추어 보면 개별 취득에 대해서도 이사회 결의가 필요하다고 보는 것이 타당할 것이다. 상법 시행령 제10조 제1호 역시 “법 제341조제2항에 따른 결정을 한 회사가 자기주식을 취득하려는 경우에는 이사회의 결의로써 다음 각 목의 사항을 정할 것. 이 경우 주식 취득의 조건은 이사회가 결의할 때마다 균등하게 정하여야 한다”고 하여 이사회가 개별 취득을 결의하는 것을 전제로 규정하고 있다.
(2) 취득기관에 관한 이러한 정함은 이익배당 등에 관한 상법의 다른 조문과 모순되지 않고, 특별히 개정의 필요가 있다고 생각되지 아니한다.
나. 취득 방법
(1) 회사는 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 배당가능이익의 범위 내에서 다음 방법으로만 취득할 수 있다(상법 제341조 제1항).
거래소에서 시세 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법
상환주식을 제외하고 대통령령이 정하는 바에 따라 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 방법
위 에 관해 대통령령은 (i) 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법과 (ii) 자본시장법에 따른 공개매수에 의하여 주식을 취득하는 방법을 제시하면서(상법 시행령 제9조 제1항), 이 중 (i)에 관하여 다음과 같이 더 상세한 규정을 두고 있다(상법 시행령 제10조).
먼저 자기주식 취득에 관한 주주총회 결의에 이어 이사회 결의로 자기주식 취득의 목적, 취득할 주식의 종류와 수, 취득대가의 내용과 산정 방법, 대가의 총액, 주식양도신청기간, 대가교부의 시기 등을 정한다(상법 시행령 제10조 1호). 이어 양도신청기간 시작일의 2주전까지 각 주주에게 회사의 재무 현황, 자기주식 보유 현황, 위와 같이 이사회 결의로 정한 사항을 서면(각 주주의 동의가 있는 경우 전자문서도 가능)으로 통지한다(상법 시행령 제10조 제2호). 그러면 회사에 주식을 양도하려는 주주는 양도신청기간이 끝나는 날까지 양도하려는 주식의 종류와 수를 적은 서면으로 회사에 주식양도를 신청한다(상법 시행령 제10조 제3호). 주식취득의 계약은 양도신청기간이 끝나는 날에 성립하고, 신청한 주식의 총수가 취득할 주식의 총수를 초과하는 경우에는 신청 주식 수에 따라 안분하되 1주 미만의 수는 버린다(상법 시행령 제10조 제4호).
한편 자본시장법에 따르면 주권상장법인은 위 두 가지 방법 또는 ‘신탁계약에 따라 자기주식을 취득한 신탁업자로부터 신탁계약이 해지되거나 종료된 때 반환받는 방법(신탁업자가 해당 주권상장법인의 자기주식을 상법 제341조 제1항의 방법으로 취득한 경우로 한정한다)’으로 자기주식을 취득할 수 있다(자본시장법 제165조의3 제1항).
이상과 같이 취득방법을 엄격히 제한한 것은 주주평등의 원칙을 관철하기 위해서이다. 즉 회사가 특정 주주를 선별하여 그로부터만 자기주식을 취득하면 결국 특정 주주에게만 자본을 환급하는 것이 되어 주주들의 평등을 침해하고, 이러한 문제는 특히 다수의 주주들이 환급을 바라는 경우에 더욱 심각해진다. 이러한 폐해를 막고 주주평등의 원칙을 관철하기 위해 상법은 자기주식 취득 방법을 과 로 제한한 것이다. 의 경우 주주는 누구나 매도에 참여할 수 있고 회사로서는 상대방을 식별할 수 없는 상태에서 장내에서 호가에 의해 거래가 체결되므로 주주평등이 보장되고, 의 경우 모든 주주에게 균등한 조건이 제시되어 매도기회가 부여되므로 역시 주주평등이 보장된다. 상장회사에만 적용되는 은 이른바 자사주펀드 방식의 취득으로서, 신탁업자의 취득단계에서 또는 에 따라야 하므로 역시 주주평등의 원칙이 관철된다.
(2) 이러한 현행법상의 취득방법에 특별한 문제점은 보이지 아니한다. 다만 거래소를 통한 이른바 장내거래 중에는 ‘시간외 대량매매’의 방법이 있는데, 이는 특정된 거래상대방끼리 개장시간 이전 또는 이후에 거래소의 체결 및 결제 시스템을 이용하여 거래하는 것으로서 거래소의 시스템을 이용할 뿐 그 실질은 장외거래와 같다. 따라서 시간외 대량매매를 통한 취득은 주주평등의 원칙이 관철되는 취득방법이라 할 수 없으므로, 이는 위 에서 제외되어야 할 것이다. 이는 해석에 의해서도 도달할 수 있는 결론이지만, 입법론적으로는 제341조 제1항 제1호에 ‘불특정인으로부터’라는 문구를 삽입하여 명시적으로 시간외 대량매매를 제외하는 편이 바람직할 것이다.
다. 취득 금액
(1) 자기주식 취득은 이익배당과 마찬가지로 배당가능이익의 한도 내에서만 가능하다(상법 제341조 제3항). 여기서 배당가능이익은 다음과 같이 산정된다(상법 제461조 제1항).
대차대조표상 자산총액 – (부채총액 + 자본금액 + 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액 + 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금 + 미실현이익)
자기주식취득의 한도가 되는 배당가능이익은 자기주식취득 당시가 아니라 직전 결산기를 기준으로 정해진다. 따라서 직전 결산기말 기준으로는 배당가능이익에 여유가 있었으나, 자기주식취득 시점에 이미 배당가능이익이 줄어들어서 당해 결산기말에 배당가능이익이 부족하게 될 가능성이 있는 경우에도, 일단 배당가능이익 범위 내에서의 취득이기는 하므로 상법 제341조 제2항의 위반은 아니라고 할 것이다. 다만 이러한 경우 후술하는 바와 같이 이사가 손해배상책임을 부담할 가능성이 높아진다.
배당가능이익 범위 내라면 취득할 수 있는 주식 수에는 제한이 없다. 이처럼 무제한적으로 자기주식을 취득할 수 있는 점은 입법론적으로 보완이 필요하다는 견해도 있으나, 배당가능이익에 의한 재원 규제, 주주총회 결의를 받아야 한다는 절차 규제, 주주를 균등하게 취급해야 한다는 취득방법 규제, 당기말 배당가능이익이 부족하게 된 때의 이사 책임 등 겹겹의 안전장치가 존재하므로, 주식 수를 별도로 제한하지 않더라도 큰 문제는 없을 것으로 보인다.
