위법한 자기주식 취득의 효력
상법 제341조 및 제341조의2에서 정한 요건이나 절차에 위반한 자기주식 취득의 효력에 대해서는 학설이 나뉜다. 무효설은 자기주식을 규제하는 입법취지를 중시하여 위법한 자기주식 취득은 상대방의 선의⋅악의를 불문하고 무효라고 한다. 유효설은 거래의 안전을 중시하여 위법한 자기주식 취득은 책임 문제를 낳을 뿐 취득 자체의 효력에는 영향이 없다고 한다.
절충적 견해로서 양도인(회사에 매도한 주주)의 선의·악의는 묻지 않고 무효이나, 선의의 제3자(전득자⋅압류채권자 등)에게는 그 무효를 대항하지 못한다는 견해가 있다(선의의 제3자 보호설). 자기주식 취득을 무효로 하는 경우 양도인은 회사에 대금을 반환하고 주식을 반환받으면 되므로 보호의 필요성이 덜하나, 전득자 또는 주식을 압류한 채권자 등 회사와 직접 법률관계를 맺지 않은 제3자는 보호의 필요성이 크다는 점을 근거로 한다.
또 다른 절충적 견해로서 원칙적으로 무효이지만 회사가 타인명의로 자기주식을 취득한 경우에는 선의의 양도인에 대하여 유효라고 보는 견해가 있다(선의의 양도인 보호설). 타인명의⋅회사계산으로 하는 자기주식 취득은 거래당사자로서는 자기주식 거래라고 인식하기 어려우므로, 거래안전을 위해 선의의 양도인을 보호할 필요가 있다는 점을 근거로 한다.
자기주식 취득의 효력에 영향을 미치는 사유를 분류하여 개별적으로 검토하는 견해도 최근 늘어나고 있다. 예컨대, (i) 주주총회 결의를 거치지 아니하거나 주주총회 결의에 하자가 있는 자기주식 취득의 효력은 상대방이 선의·무과실인 경우에도 무효로 되고, (ii) 회사가 상법에 따른 취득방법을 위반하였을 경우에는 무효이지만 선의의 제3자에 대하여는 무효를 주장할 수 없으며, (iii) 취득한도를 위반한 경우(즉 배당가능이익을 초과한 경우)는 무효라고 한다.
판례는 자기주식 취득은 원칙적으로 무효라고 판시하고 있어 무효설을 취한 것으로 설명되고 있다. 다만 이 판결의 사안은 앞서 설명한 것처럼 회사가 신주인수인에게 자금을 대여하면서 일종의 손실보전약정(환매약정과 상계약정)을 한 경우, 즉 타인명의 자기계산으로 신주인수를 한 경우에 그 대여약정, 환매약정, 상계약정이 모두 효력이 없다고 한 것이다.
따라서 그와 다른 사실관계, 예컨대 회사가 이미 발행된 자기주식을 자기명의로 양수하면서 주주총회 결의 등의 절차를 누락한 경우, 회사가 배당가능이익 범위를 초과하여 거래소에서 자기주식을 취득한 경우, 회사가 이미 발행된 자기주식을 타인명의 자기계산으로 양수한 경우 등 다양한 경우들까지 위 판례가 모두 상정하여 무효라고 선언한 것이라고 보기는 어렵다. 즉 위 절충적 견해들이 상정한 여러 사례에서도 판례가 일관하여 무효설을 취할 것이라고 단언하기는 어렵다.
