‘인적회사 성격을 갖는 법인’의 개념
개정 조세특례제한법은 이른바 인적회사 성격을 갖는 법인에 대해서는 동업기업 과세제도를 선택할 수 있도록 허용하고 있다. 그런데 ‘「동업기업 과세특례」도입안(법인세제과, 2007.12.)’에 의하면 ‘인적회사 성격을 갖는 법인’은 대외적으로는 동업자가 동업기업 채무에 대해 무한책임을 부담하고, 대내적으로는 동업자간 사적자치가 보장되고, 동업자 스스로가 업무집행사원에 해당하는 법인이라고 정의하고 있다.
일반적으로 인적회사(Personnengesellschaf; sociéte de personnes)는 ① 사원이 회사채무에 대하여 직접, 연대, 무한 또는 연대책임을 지고, ② 따라서 회사법률관계에서 사원의 개성이 중시되어 지분양도나 사원지위의 교체가 어렵고, ③ 사원의 의사결정은 원칙적으로 만장일치에 의하여야 하며, ④ 회사의 소유와 경영이 일치되어 사원이 업무집행과 회사대표를 담당하며, ⑤ 사원 상호간에 밀접한 유대관계가 있어 회사 설립계약을 체결할 때부터 다른 사원들의 개성을 다 알고 있는 형태의 회사를 의미하는 데, 동업기업 과세특례 도입안에 의하면 ⅰ) 동업자의 무한책임, ⅱ) 동업자간 사적 자치와 ⅲ) 동업자의 업무집행에 인적회사의 개념적 징표를 두고 있다. 그 예로 상법상 합명회사, 합자회사, 특별법상의 합자회사(예, ｢간접투자자산 운용업법｣에 따른 사모투자전문회사)뿐만 아니라 특별법에 따른 유한회사 중 인적용역을 주로 제공한다고 인정되는 일정 요건을 갖춘 법인 등을 들고 있다.
동업자가 무한책임을 지는 회사에 대하여서만 동업기업 과세제도 선택적용을 허용하게 된다면 무한책임사원이 한 명도 없는 유한책임회사를 동업기업 과세제도 적용대상에 포함시키는 것은 논란의 여지가 있을 수 있다.
책임사원으로 구성된 상법상 합자회사, ｢간접투자자산 운용업법｣에 따른 사모투자전문회사 뿐만 아니라 유한책임사원만이 존재하는 ｢변호사법｣에 따른 법무법인(유한), ｢공인회계사법｣에 따른 회계법인, ｢세무사법｣에 따른 세무법인, ｢관세사법｣에 따른 관세법인에 대해 동업기업 과세제도를 선택할 수 있도록 허용하고 있는 것을 보면 ‘동업자의 無限責任’이라는 요소만으로 동업기업 과세제도의 적용여부를 결정해야 한다는 입장은 아닌 것으로 보인다.
