□ 행정절차법상 한계
○ 행정지도의 원칙
-행정절차법 제48조는 제1항과 제2항에서 행정지도의 원칙에 대해 규정하고 있는데, 행정기관이 국민에 대하여 행정지도를 발하는 경우에는 과잉금지원칙이 적용되고, 이를 강요하는 것도 허용되지 않으며, 또한 상대방이 행정지도를 따르지 않은 경우에 불리한 조치를 하게 되면 위법한 행위가 됨
-또한 동법 제50조에 따라 행정지도를 받은 행정객체는 방식과 내용 등에 대해 의견제출을 할 수 있다.
○ 행정지도의 방식
-행정절차법 제49조 제1항과 제2항에서는 행정지도의 방식에 대해 규정하고 있는데, 행정기관은 행정지도를 발하는데 있어서 명확성을 기하여야 하며, 실명에 따라 행하여야 하고, 서면교부청구에 대한 절차를 두고 있어 책임소재를 명확히 하고, 차후 발생할 수 있는 분쟁을 방지하는 수단이 될 수 있음
-행정절차법 제51조는 다수인에 대한 행정지도에 있어서 그 공통사항을 공표하도록 하여 행정지도의 명확성과 공평성을 기하도록 규정하고 있음
□ 작용법상 한계
○ 행정지도의 주체와 객체
-행정지도는 조직법상 당해 행정기관의 소관사무의 범위 내에서 행하여져야 하며, 다른 행정기관의 권한에 속하는 사항에 관하여 행하여진 행정지도는 위법함
-대법원은 다른 행정청의 처분권한에 속하는 사항에 대하여 이루어진 행정지도에 대하여 정당화될 수 없음을 밝히고 있음
-다만, 주의해야 할 점은 행정지도를 발할 수 있는 주체는 행정청이 아니라 행정기관이라는 것으로서 행정청은 행정에 관한 의사를 결정하여 표시할 권한을 가진 기관이며, 행정기관은 행정사무를 행사하는 모든 기관으로서 행정청의 모든 보조기관은 행정기관으로서의 법적 지위를 가짐
-국민에 대하여 직접적인 명령․강제 등을 행하는 행정행위는 행정청만이 발할 수 있지만, 행정지도는 행정청이 아닌 행정기관이 행할 수 있음
-한편, 행정기관 상하에서 이루어지는 권고, 경고, 지도, 의견 등은 행정조직법상 내부에 대한 감독권에 불과하기 때문에 행정작용법상의 행정지도라고 할 수 없음
-행정지도의 객체는 행정객체가 되어야 하며, 특정인이 되어야 하기 때문에 행정입법과 같은 일반적인 규율이 될 수 없음
○ 법률적합성 원칙과 행정법의 일반원칙
-행정지도는 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 발하여지는데, 그 목적과 부합하지 않는 행정지도를 발할 수는 없으며, 또한 이와 같은 행정목적은 적법한 것이어야 함
-대법원은 위법한 행정목적에 따른 행정지도가 정당화될 수 없음을 밝히고 있음
-행정지도가 법률적합성의 원칙에 따라 헌법과 법령을 위반하여서는 아니 되고, 또한 행정법의 일반원칙을 위반하는 것도 허용되지 않으며, 즉, 비례의 원칙, 평등의 원칙 등이 준수되어야 함
□ 본질상의 한계
-행정지도는 그 본질상 비권력적 작용에 해당하기 때문에 행정기관이 행정지도를 하였다는 사실만으로 법적 구속력을 발생시키지 못함
□ 경제행정과 행정지도
-시장경제는 대량생산을 지향하기 때문에 독점을 탄생시키고, 공공재의 보호에 취약하며, 소득분배에 무관심하며, 가치체계를 반영할 수 없는 등의 문제점을 가지고 있듯이, 불완전한 제도라고 할 수 있기 때문에, 국가는 시장의 실패를 극복하기 위하여 다양한 방식에 의하여 개입을 하고 있음
-시장에 대한 국가의 개입은 크게 사적개입과 공적개입으로 나눌 수 있는데, 사적개입은 국가가 사인의 지위에서 매매 등을 통하여 시장에 대하여 행하는 개입을 말하며, 공적개입은 공권력작용에 의한 규제행위를 말하는데, 공정거래위원회가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따라 시정조치를 명하거나, 과징금을 부과하는 행위 등이 대표적으로 시장에 대한 국가의 공적개입이라고 할 수 있음
-우리나라의 경우에는 행정권이 시장에 개입하는 수단으로서 행정지도를 다소 활용하여 왔는데, 행정지도는 급변하는 현대사회에 대하여 행정이 신속하고, 탄력적으로 대응할 수 있다는 장점을 지니기 때문에 특히, 경제영역에 있어서 유용한 행정작용으로 역할을 한 것이지만, 행정지도는 그 법적 성격으로 말미암아 법적 구제를 받기 어렵다는 문제점이 있음
-특히 경제 분야와 관련하여서는 행정주체와 행정객체라는 양당사자 외에 제3자에게 그 효과가 미칠 수 있는 파급력을 보유하기 때문에 이에 대한 검토가 필요하다고 할 수 있음
○ 실정법상 근거
-우리나라의 경제질서에 대해 헌법은 제119조 제1항과 제2항을 통해 시장경제를 중심으로 하되 국가가 규제와 조정을 할 수 있도록 하고 있기 때문에, 다양한 방식에 의해 국가가 경제에 개입을 하게 되는데, 행정지도 역시 하나의 수단이 되고 있음
